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工期鉴定相关问题的理论与实践

发稿时间:2019-07-25 16:34 来源:未知 【 字体:


导言
工期鉴定是一个“定量”的过程,鉴定的对象主要包括工期延误的原因和能否顺延工期及可顺延天数,并不包括工期延误的责任主体和工期延误的法律后果。工期鉴定仍是举证问题,只是当事人举证的一种方式,一般由负有举证责任的当事人提出。工期鉴定并不免除当事人的举证责任,证据规则仍然适用。只有在双方当事人已提交主要证据材料并质证完毕、案件事实已基本查清、诉争焦点已基本明晰,法院对工期的某些专门性问题无法作出认定的时候,可以根据当事人申请或依职权进行鉴定。
 
一、工期鉴定案件的大数据分析
工期的举证是一个包括定性和定量的过程,以承包人的举证为例,若要使法院支持其顺延工期的主张,首先要证明其享有工期索赔权,即定性,包括工期延误是非承包人原因导致的,且其未丧失实质索赔权(按合同约定履行索赔程序),其次,承包人要证明工期可顺延的天数,即定量。实践中,若当事人只完成了“定性”的举证,法院通常会酌情确定工期可顺延的天数,但肯定是要打折扣的,判决所确定的天数通常是承包人主张的50%~70%。若承包人希望法院全部支持其主张,则需要进一步完成“定量”的举证。此时,承包人则有必要提起工期鉴定,作为举证的补充。
在建设工程施工合同纠纷案件中,工期争议较为常见,但进行了工期鉴定的案件却很少,以江苏省高级人民法院2011年至2015年审结的700件建设工程案件为例,涉及工程司法鉴定的案件共364件,占全部案件的52%,其中工程造价鉴定的比重最大,共328件,占全部鉴定案件的90%;工程质量鉴定36件,材料费或修复费用鉴定30件,工期鉴定的案件仅为9件。
以“工期鉴定”为关键词,以“建设工程施工合同纠纷”为案由搜索相关案例,在裁判文书网中搜索为100件,在无讼中搜索为121件,在alpha中搜索为116件。本文以alpha系统搜索结果进行分析。在116件涉及工期鉴定的案件中,其中基层法院19件,中级法院59件,高级法院32件,最高院6件。基于建设工程案件审级的特殊性,笔者以中级法院的59件涉及工期鉴定的判决进行进一步分析。经筛查,有效案件为39件,其中承包人提出工期鉴定申请的案件为23件,发包人提出工期鉴定申请的为10件,判决中未明确哪方提出的案件为6件。当事人申请工期鉴定但法院未予准许的有5件,法院委托鉴定后被鉴定机构退回的案件有7件,当事人提出鉴定申请后撤回申请的有1件。
鉴定机构退回鉴定最主要的原因是当事人未提供完整的鉴定材料,鉴定机构认为鉴定依据不足,不能进行鉴定。(参见(2015)一中民终字第9837号、(2015)沈中民六终字第205号、(2015)德民一终字第514号民事判决书)
当事人(承包人)提出鉴定申请后又撤回的原因是,经与鉴定单位沟通,工期鉴定较难进行,且现有证据已能明确其主张,故申请撤回工期鉴定申请。(参见(2017)京02民终2874号民事判决书)
当事人提出工期鉴定申请,法院未予准许的原因在于当事人未提交足够的证据,无法通过鉴定确定工期。(参见(2014)珠中法民三终字第128号、(2016)粤19民终9067号民事判决书)如在(2011)浙民终字第8号民事判决中,法院指出,承包人并未提供事发时的索赔报告以及有关证据资料证明停工窝工损失的事实,其对工期延误责任归属以及停工窝工损失提出鉴定申请,实际属于其应当完成的举证责任和举证义务,法院对该鉴定申请依法不予准许。
综合上述数据可以看出,工期鉴定绕不开证据,当事人提交证据不充分,法院可能不予准许其鉴定申请、鉴定机构可能退回鉴定、也可能作出不利于其的鉴定意见。可见,工期鉴定,说到底仍然是举证的问题。在多数情况下,若当事人能否提供充分的证据,法院可以通过证据直接认定事实,则无需再进行工期鉴定。若当事人不能提供充分的证据,则鉴定机构也无法作出鉴定意见。这也是虽然工期纠纷很多,但是工期鉴定相对很少的原因。
 
二、工期鉴定解决什么问题?
司法部司法鉴定管理局2014年发布实施的《建设工程司法鉴定程序规范》(虽然根据《司法部办公厅关于颁布和废止部分司法鉴定技术规范的通知》(司办通〔2018〕139号),该规范已经失效,但是由于目前并无其他关于工期鉴定的法律法规,规范中相关规定可作为参考)第7.2条规定了建设工程工期鉴定的相关鉴定规范,主要涉及以下几个方面:
1.双方当事人对开工日期有争议的,如何认定开工日期:
7.2.1 受鉴项目应按施工合同约定的时间开工。施工合同中未约定受鉴项目开工事件,应以发包人或监理人批准的开工事件为准。
7.2.2 发包人与承包人在施工合同中规定了开工日期,因承包人原因不能按时开工,发包人或监理人接到承包人延期开工申请,同意承包人要求的,工期相应顺延;发包人或监理人不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求的,工期不予顺延。
因发包人原因不能按照《建设工程施工合同》约定的开工日期开工,发包人或监理人应以书面形式通知承包人,推迟开工日期。由发包人承担因延期开工给承包人造成的损失,并相应顺延工期。
如因不可抗力原因不能按时开工的,工期相应顺延。
委托人提交的送鉴资料中,均无发包人或承包人的原因需推迟开工日期的证据,应以施工合同约定的时间确定开工日期或以实际开工时间确定。
2.合同对工期约定不明或没有约定的,如何认定工期:
7.2.3 受鉴项目施工合同对工期约定不明或没有约定的,司法鉴定人应按相关工期定额,确定受鉴项目工期。
3.被主管部门责令停止施工的,如何计算工期:
 
7.2.4 发包人未取得施工许可证而被主管部门责令停止施工的,按发包人或监理人同意顺延的工期竣工;如果发包人未取得施工许可证而未被主管部门责令停止施工的,受鉴项目工期应从实际开工日期起按合同约定工期计算。
相关情形有:
a) 因发包人原因而被主管部门责令停止施工的,按发包人或监理人同意顺延的工期计算。
b) 因承包人原因而被主管部门责令停止施工的,按合同约定计算工期。
c) 因其他原因被主管部门责令停止施工的,按发包人或监理人同意顺延的工期计算。
4.双方当事人对竣工日期有争议的,如何认定竣工日期:
7.2.5 各方当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别确定竣工日期:
a) 受鉴项目经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
b) 承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
c) 受鉴项目未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有受鉴项目之日为竣工日期。
7.2.6 受鉴项目竣工前,发包人和承包人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为工期顺延期间。
5.如何确定工期顺延时间:
7.2.7 委托人提交的送鉴资料中,有经发包人或监理人关于工期顺延的工程签证单的,以工程签证单确定工期顺延的时间。
6.设计变更和工程量增加对工期的影响:
7.2.8 设计变更和工程量增加,应查明是否增加了关键线路和关键工作上的工程量 。关键工作增加了工程量,工期应予以顺延;关键工作未增加工程量,工期可不予顺延。
7.工程停工是否顺延工期:
7.2.9 因发包人原因造成受鉴项目停工的,相应顺延工期:因承包人原因造成受鉴项目停工的,工期不予顺延。
7.2.10 因特殊原因,发包人要求受鉴项目部分单位工程或工程部位甩项竣工的,以甩项协议签署的时间来确定这部分工程的竣工时间。受鉴项目其全部竣工时间按本技术规范第7.2.5条的规定确定竣工日期。
综上可以看出,工期鉴定的对象主要包括工期延误的原因和能否顺延工期及可顺延天数,并不包括工期延误的责任主体和工期延误的法律后果。
1.工期延误的原因:
(1)不能按时开工的原因:①发包人原因;②承包人原因;③不可抗力。
(2)不能按时竣工的原因:①竣工验收原因;②因发包人或承包人原因被主管部门责令停工;③发包人或承包人原因造成停工;④设计变更或工程量增加。
2.可顺延工期的情形:
(1)因发包人原因导致不能按时开工、停工和被责令停工;
(2)关键线路和关键工作上的设计变更和工程量增加。
3.可顺延天数的认定:以工程签证单确定工期顺延时间。
4.进行工期鉴定应当提供的材料包括:
(1)开工日期相关材料;
(2)竣工日期相关材料;
(3)关于工期顺延的工程签证单;
(4)设计变更或工程量增加的相关材料及工期网络计划;
(5)发包人或承包人原因造成停工、主管部门责令停工的相关材料。
 
三、工期鉴定的资质问题
目前我国的法律法规并未对工期鉴定的资质问题作出规定,《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》(以下简称“操作指引”)第 5.6.3.2 目认为:“目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定,但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额,故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。”但《操作指引》并不具备强制性效力,委托何种机构进行工期鉴定,不同法院有不同的做法。在没有工期鉴定相关资质的情况下,法院委托工期鉴定时应考虑的是该机构是否具有工期鉴定的能力,包括是否具备工期相关专业技能的人员以及相关的实践经验。
《注册造价工程师管理办法》第十五条规定,注册造价工程师执业范围包括:(一)建设项目建议书、可行性研究投资估算的编制和审核,项目经济评价,工程概、预、结算、竣 工结(决)算的编制和审核;(二)工程量清单、标底(或者控制价)、投标报价的编制和审核,工程合同价款的签订及变更、调整、工程款支付与工程索赔费用的计算;(三)建设项目管理过程中设计方案的优化、限额设计等工程造价分析与控制,工程保险理赔的核查;(四)工程经济纠纷的鉴定。可见,注册造价工程师的执业范围中并不包含工期的问题。《工程造价咨询企业管理办法》第三条规定,本办法所称工程造价咨询企业,是指接受委托,对建设 项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业。可见,工程造价咨询企业的经营范围也与工期无关。造价咨询机构并不承揽工期相关业务,注册造价工程师的执业范围也不包括工期,可见,造价咨询机构并不具备工期鉴定的能力,《操作指引》中认为委托具有工程造价资质的机构进行工期鉴定并不妥当。
《建筑法》第三十二条规定:“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。”《浙江省建设工程监理管理条例》第二条也规定:“本条例所称建设工程监理,是指监理单位受业主的委托,按照法律、法规、技术标准和合同的约定,对建设工程的质量、投资、工期等事项实施的监督管理。” 《工程建设监理规定》第九条规定: “工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量;进行工程建设合同管理,协调有关单位间的工作关系。”可见,监理单位的主要业务中包括对工期的监督管理和控制。《建设工程监理规范B50319—2000》第 5.6 款“工程进度控制工作”有关规定履行工期控制职责(包括总监理工程师审批承包单位报送的施工总进度计划;专业监理工程师对 进度计划实施情况检查、分析;当实际进度滞后于计划进度时,专业监理工程师应书面通知承包单位采取纠偏措施并监督实施等),可见,监理工程师具备与工期相关的专业技能。综上,工期鉴定应委托工程监理机构为宜。
四、工期鉴定的必要性考量
负举证责任的当事人首先应提出证据证明其主张,如承包人若主张存在工期可顺延事件和停、窝工损失,那么其需要提出能够证明可顺延事件存在的证据,若其举证不能,则没有进行工期鉴定的必要。只有当法院依据承包人提出的证据,不能认定该事件是否可以顺延工期或不能确定可顺延的天数时,可以根据承包人的申请或依职权委托鉴定。
但如发包人主张工期违约赔偿或承包人主张停、窝工损失时,其应当举证证明违约条款或损失的存在,若其不能提出证据而请求法院进行鉴定时,法院不应准许。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条:司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。因此,鉴定活动必须围绕专门性问题进行,对于一般性的事实认定问题不可由鉴定程序越俎代庖。发包人主张的工期延误损失或承包人主张的停、窝工损失都属于一般性的事实,完全可以通过法官根据举证责任的有关要求,通过法庭调查等程序来予以认定。负有举证证明责任的当事人不能提出证据或提出的证据不足以证明其主张的,承担举证不能的不利法律后果即可。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条:当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。该有争议的事实应属于依据当事人提供的证据,通过法庭调查程序仍无法查明而需要借助鉴定机构的专业技术力量才能查明的事实。可见,法院在进行工期鉴定前还应当明确案件争议和鉴定范围,同时根据案件具体情况确定合理的工期延误计算方法和鉴定方案。
 
五、工期鉴定应由负举证责任的当事人提出
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款:对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。依据该条规定,对于需要鉴定的事项通常是负有举证证明责任的当事人需要证明的事项,因而提出鉴定的主体应当是负有举证证明责任的当事人。
《民事诉讼法》第七十六条第一款:当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。申请鉴定是当事人的一项诉讼权利,当事人就自己认为有必要的、对查明事实有帮助的专门性问题,可以向人民法院申请进行司法鉴定。2015年的《民诉法解释》还规定了:(1)当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出;(2)申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。以上规定都说明鉴定是当事人收集证据的一种方式,鉴定后所得出的结果是作为提出鉴定的一方当事人所举出的证据之一提交给法院的。
根据前文所述,工期鉴定的对象主要包括工期延误的原因和能否顺延工期及可顺延天数,并不包括工期延误的责任主体和工期延误的法律后果。在工期延误纠纷诉讼中,通常承包人主张存在工期顺延事件且可以部分或全部抵销延误天数,那么承包人就应当就该主张承担举证证明责任。在这种情况下,承包人可以向法院申请鉴定,以证明工期顺延事件的存在且可以部分或全部抵销延误天数,若其不申请鉴定,导致其所主张的事实真伪不明的,则承担举证不能的法律后果。
 
结语
工期鉴定是一个“定量”的过程,鉴定的对象主要包括工期延误的原因和能否顺延工期及可顺延天数,并不包括工期延误的责任主体和工期延误的法律后果。工期鉴定仍是举证问题,只是当事人举证的一种方式,一般由负有举证责任的当事人提出。工期鉴定并不代表免除当事人的举证责任,证据规则仍然适用。只有在双方当事人已提交主要证据材料并质证完毕、案件事实已基本查清、诉争焦点已基本明晰,法院对工期的某些专门性问题无法作出认定的时候,可以根据当事人申请或依职权进行鉴定。